二、保健食品广告监管执法的效果
随着生活水平的提高，人们对生命质量的要求也越来越高。社会竞争加剧和生活工作节奏不断加快也使得处于亚健康状态的人群不断扩大。收入的稳定增长又促使人们的消费观念和健康观念发生了巨大转变。这一切都为保健食品市场的快速发展提供了良好的基础。我国的保健品行业兴起于 20 世纪 80 年代，行业利润高，政策壁垒和技术壁垒较低，长期以来保健食品市场竞争激烈，对广告宣传的依赖较大，虚假违法广告问题比较突出，保健食品广告一直是广告重点监管执法领域。
新《广告法》实施后，为规避越来越严格的广告监管，保健食品广告的形式也在发生变化，直截了当的虚假违法广告案件减少，但“打擦边球式”的违法广告增多，尤其是电视台或广播电台养生保健等栏目成为变相推销宣传保健食品的主要“阵地”。2017年，“刘洪斌等医药广告表演者事件”爆发后，各地广告监管部门进一步加强了对保健食品广告市场的集中整治和对虚假违法保健食品广告的打击力度。为全面落实《食品安全法》和“四个最严”的要求，国务院食品安全办还会同有关部门制定了《食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治方案》[4]。2019年年初，天津“权健事件”爆发后，市场监管总局、工业和信息化部、公安部、民政部、住房城乡建设部、农业农村部、商务部、文化和旅游部、卫生健康委、广电总局、中医药局、药监局、网信办自2019年1月8日起，在全国范围内集中开展了为期100天的联合整治“保健”市场乱象百日行动。[5]专项整治活动结束后，为有效遏制“保健”市场乱象，形成持续整治违法行为的高压态势，国家市场监督管理局发布了《关于向社会公开征集建立“保健”市场乱象整治长效监管机制意见的公告》，研究建立常态化、制度化、法制化的长效监管机制，切实维护市场秩序和广大人民群众合法权益，实现共建、共治、共享的全社会共同参与的局面。国务院食品安全委员会《关于印发2019年食品安全重点工作安排的通知》也将实施保健食品行业专项清理整治行动列为2019年度食品安全工作的一项重要内容，要求市场监管总局、国务院食品安全委员会相关成员单位按职责分工负责，“严厉打击保健食品欺诈和虚假宣传、虚假广告、传销等违法犯罪行为。
在2004年之前，国家市场监管部门对每年查处的保健食品广告的案件量并无专门统计，而是包含在食品案件的统计之中的。自2004年起，开始对保健食品广告违法案件进行专门的统计（见图1）。保健食品广告违法最为严重的时期出现在2005年前后一段时期，这也正好与原国家食品药品监督管理局2005年颁布实施《保健食品广告审查暂行规定》的背景相吻合。
图1 保健食品广告2004年-2018年违法案件量统计
2005年之后，由于有了专门的保健食品广告准则，广告执法部门的执法力度加大，保健食品广告的违法势头得到遏制，违法案件开始逐年下降。保健食品广告违法案件量在2015年《广告法》修订实施前后降到最低点，之后又略有反弹和波动（见图2）。
图2 保健食品广告2004年-2018年违法案件量趋势图
以上分析和数据表明，近十余年来，由于国家和各地方广告监管部门对保健食品广告市场非常重视，一直将保健食品广告市场作为与消费者生命健康紧密联系的重点监管领域，监管执法成效是非常明显的。《广告法》修订后，保健食品广告领域违法案件有所反弹和出现波动，除了保健食品市场的发展导致保健食品广告量增加外，还可能与互联网广告市场的快速发展增加了广告监管执法难度有关。
三、保健食品违法广告的主要表现
2018年国家市场监管总局分四批共公布了100个违法广告典型案例，2019年国家市场监管总局又公布了第一批30个违法广告典型案例。这130个典型案例中涉及保健食品广告的典型案例一共有10个。通过对这些典型案例分析发现，保健食品广告的违法情形主要表现为以下几种（见表1）：
表1 国家市场监督管理总局2018-2019公布的部分保健食品广告典型案例
序号 案件来源 主要违法表现 查处结果 备注 1 四工商广行处字〔2017〕4 号《行政处罚决定书》 宣称疾病治疗功能 没收当事人广告费7万元，罚款14万元2 潜工商处字〔2018〕60号《行政处罚决定书》 宣称承疾病治疗功能，且没有标明“本品不能代替药物”的提示语 罚款10万元 与其他案件合并处罚 3 隆工商处字〔2018〕21号《行政处罚决定书》 含有表示功效、安全性断言 罚款10万元4 川工商处〔2018〕1005号《行政处罚决定书》 宣称疾病治疗功能 罚款417.59万元 与其他案件合并处罚 5 沪监管徐处字〔2018〕第042018000039 号《行政处罚决定书》 宣称疾病治疗功能 罚款80万元 与其他案件合并处罚 6 2019年1月，天津市南开区市场和质量监督管理局《行政处罚决定书》 宣称疾病治疗功能，且未经审批 罚款15万元7 2019年3月，西昌市市场监督管理局《行政处罚决定书》 宣传疾病预防和治疗功效，且未经审批 罚款22万元8 2019年2月，宁夏市场监督管理厅作出行政处罚 宣传疾病治疗功能，且未经审批 罚款5万元
一是未经审批发布保健食品广告。如天津市某保健食品销售中心通过宣传板发布含有“身体多种不适人群的福音，免费调理体验活动项目：颈椎病、腰椎病、糖尿病、高血压风湿等问题”等内容的保健食品广告。该广告不仅宣传疾病治疗功能，还未经事先审批，违反了《广告法》第十八条、第四十六的规定，被处罚款15万元；西昌市某生物技术股份有限公司通过微信公众号发布未经审查的含有介绍疾病预防和治疗功效等内容的保健食品广告，违反了《广告法》第十八条、第四十六条的规定，被处罚款22万元。
二是使用医疗术语或宣称疾病治疗功能，欺骗或误导消费者。这一类的案例最多。比如，吉林四平某综合广播电台发布的保健品广告中宣称，“所有病痛都可以治疗，不是药，胜似药，没有副作用，婴儿、妇女都可以使用，治疗飞蚊症、老花眼、脚气、脚干、痔疮等疾病”等内容，违反了《广告法》第十七条的规定，被处没收广告费7万元，罚款14万元；四川某广播电视台发布保健食品广告，存在使用涉及疾病治疗功能用语等行为，并处罚款417.59万元；[6]河南南阳市某商贸有限公司通过宣传彩页等形式发布含有“补充膳食营养、提神醒脑、止咳生津、清毒护肝”“抗癌，癌瘤减轻44.8%，存活期延长53.3%”等内容的食品、保健食品广告，违反了《广告法》第十七条、第十八条的规定被处罚款25万元。
三是在广告中表示功效、安全性的断言或保证。如广西隆林某信息咨询服务部发布含有表示功效、安全性断言等内容的保健食品广告，违反了《广告法》第十八条等法律规定，被处罚款10万元。
四是进行虚假宣传，误导消费者。如上海某生物科技有限公司利用互联网、宣传单等方式发布保健食品等广告，进行虚假宣传，构成虚假广告，被处罚款75.87万元；[7]上海某健康咨询有限公司通过网站、微信公众号和印刷品发布含有“平均抑瘤率在93.3 以上”等内容的保健食品的虚假广告，违反了《广告法》第十八条、第二十八条的规定，被处罚款80万元。[8]
五是没有标明“本品本能代替药物”的提示语。比如湖北潜江李某发布推销权杨胶囊、昱齐胶囊和昱强胶囊等保健食品，在广告中宣称可以治疗颈椎病，且没有标明“本品不能代替药物”的提示语，违反了《广告法》第十七条、第十八条的规定，被处罚款10万元。[9]
四、保健食品广告监管存在的问题与解决思路
保健食品广告监管目前面临的首要问题是事先审批制度的改革问题。上述保健食品广告典型案例中，违法的情形大体上可以归纳为两大类：一类是未经审批发布广告的案件，这部分的比例不大；另一类是虽然有审批但是未按审批内容发布广告的案例，这一类案例占的比例较大，其中内容虚假夸大欺骗或误导消费者、宣传疾病治疗功能使消费者误认为该保健食品属于药品、使用医疗术语或易与医疗相混淆的情形比较突出。这表明保健食品广告事前审批制度的作用已经被弱化。其中，未经审批发布保健食品广告的案件中，有一个原因是因为互联网广告审批工作量大、程序繁琐或时间较长，当事人不愿意审批或等不及审理而造成的；大量擅自篡改审批内容的案件也使得事前审批制的监管效果大打折扣，从而凸显出事后监管的重要性。解决的办法是尽快改革保健食品广告事前审批制度。在市场监督管理机构改革之后，保健食品广告的事前审批职能与事后监管职能同属市场监管部门，同一机构内部既承担事前审批职责，由行使事后监管职责，在监管资源配置上容造成浪费，也容易因相互指望而形成监管“真空”流于形式。在目前《广告法》中有关食品广告事前审批的规定没有通过修订法律程序正式改变之前，可以考虑采用行政委托的形式，统一委托相关行业协会进行审批，以缓解市场监管机构审批人力不足的状况，监管机构将工作重点转移到事后监管环节。待修法时机成熟时，取消食品广告事前审批制，改由行业协会备案制，充分发挥行业协会的自律作用。
保健食品广告监管目前面临的第二个问题是执法的边界认识不清问题。一是保健食品与保健品的混淆。保健品并不是一个明确的法律概念，实践中泛指声称具有保健功能的所有物品和服务。由于缺乏明确的法律规范，给执法监管带来一定的难度。目前引发社会关注的主要是保健用品广告市场的混乱，而不是保健食品广告，但是公众和一些部门对保健品和保健食品在认识上不加区分，有问题便一股脑地算到保健食品广告监管领域来；二是《广告法》调整的广告与《广告法》不调整的商业营销活动的混淆。现实中，包括保健食品在内的保健品的主要营销对象是老年人，“健康咨询”和“会议营销”等现场营销互动成为目前是保健品营销的主要模式。这种营销模式的宣传方式非常隐蔽，消费维权和举证困难，常有老年人上当受骗。但是这种现场营销活动因为没有借助广告媒体，不属于《广告法》调整的商业广告，又没有专门的法律予以规范，这也给执法机关和工作人员带来很大的困扰。对这类问题的解决，不能不仅仅依靠加强对保健食品广告监管，而应当加大对保健品市场乱象的治理，在巩固“百日行动”成果的基础上，由相关部门协同研究建立常态化、制度化、法制化的长效监管机制，真正形成共建、共治、共享的全社会共同参与的局面。
保健食品广告监管目前面临的第三个问题是互联网广告带来的新问题。随着互联网技术的应用，保健食品互联网广告宣传的方式不断更新，电商的出现甚至模糊了广告信息与非广告信息的界限，加上程序化购买、精准推送、网络直播、网红带货、各种自媒体软文推销、信息流深度植入等，不仅给保健食品网络广告信息认定带来困难，就连取证、管辖都出现了问题。这类问题是互联网广告市场普遍存在的问题，不是保健食品广告监管所独有的难题。解决办法是尽快修订《互联网广告管理暂行办法》，通过完善互联网广告法律制度来有效改善互联网广告的法治环境，从而解决保健食品互联网广告中存在的问题。
[1]该文件已于2010年12月07日废止。
[2]根据卫生部2003年5月1日起实施的《保健食品检验与评审技术规范》，保健食品的27项保健功能包括：增强免疫力；辅助降血脂；辅助降血糖；抗氧化；辅助改善记忆；缓解视疲劳；促进排铅；清咽；辅助降血压；改善睡眠；促进泌乳；缓解体力疲劳；提高缺氧耐受力；对辐射危害有辅助保护；减肥；改善生长发育；增加骨密度；改善营养性贫血；对化学肝损伤有辅助保护；祛痤疮；祛黄褐斑；改善皮肤水分；改善皮肤油分；调节肠道菌群；促进消化；通便；对胃黏膜损伤有辅助保护。
[3]工商广字(2000)第257号)，于2010年12月7日废止。
[4]食安办〔2017〕20号。治理内容主要包括：未经许可生产食品和保健食品、经营食品和保健食品、进口食品和保健食品行为；食品和保健食品标签虚假标识声称行为；利用网络、会议营销、电视购物、直销、电话营销等方式违法营销宣传、欺诈销售食品和保健食品行为；未经审查发布保健食品广告以及发布虚假违法食品、保健食品广告行为；其他涉及食品、保健食品欺诈和虚假宣传等违法违规行为。
[5]专项行动重点围绕与人民群众日常消费密切相关的行业和领域，对社会关注度高、反映强烈的食品（保健食品），宣称具有“保健”功能的各种用品和声称具有“保健”功效的服务等重点行业及领域中存在的虚假宣传、虚假广告、制售假冒伪劣产品、违规直销和传销，以及以“保健”为名开展的各类违法违规行为进行了集中整治。
[6]罚款额中还包含收藏品、医疗器械和医疗服务违法广告的罚款额。
[7]罚款额中还包含普通食品、化妆品违法广告的罚款额。
[8]罚款额中还包含医疗器械违法广告的罚款额。
[9]罚款额中还包含其他违法广告的罚款额。返回搜狐，查看