项目能否取得国家财政补贴资金取决于建设规模指标，其与项目经济价值相关联，在行业发展的初期，为了扩大分布式光伏发电项目的市场规模，依据国家部委的相关政策规定，分布式光伏发电项目曾在一段时间内不受规模限制，项目建成后即纳入补贴范围。例如《国家能源局关于下达2016年光伏发电建设实施方案的通知》（国能新能﹝2016﹞166号）规定：“利用固定建筑物屋顶、墙面及附属场所建设的光伏发电项目以及全部自发自用的地面光伏电站项目不限制建设规模，各地区能源主管部门随时受理项目备案，电网企业及时办理并网手续，项目建成后即纳入补贴范围。”经我们梳理，随着国家可再生能源补贴资金退坡机制的加速推进，工商业分布式光伏发电项目建设规模管控历史沿革如下：
（1）限制年度装机容量（2018年）
随着后续行业发展规模的逐步壮大，在一定程度达到了国家计划发展目标，并对国家可再生能源电价补贴的财政支出及电力消纳能力构成压力的情形下，以往不限制规模的分布式光伏发电发展模式转变为相对严格的规模管理控制模式，例如《国家发展改革委、财政部、国家能源局关于2018年光伏发电有关事项的通知》（发改能源﹝2018﹞823号）就规定：“今年安排1000万千瓦左右规模用于支持分布式光伏项目建设。考虑今年分布式光伏已建情况，明确各地5月31日（含）前并网的分布式光伏发电项目纳入国家认可的规模管理范围，未纳入国家认可规模管理范围的项目，由地方依法予以支持。”超过上述年度装机容量上限的项目将无法获得补贴。
（2）以补贴总额确定年度项目装机容量（2019年开始）
国家能源局《关于2019年风电、光伏发电项目建设有关事项的通知》（国能发新能〔2019〕49号）规定：“除国家有明确政策规定外，普通光伏电站、工商业分布式光伏发电项目以及国家组织实施的专项工程、示范项目（以下简称普通光伏项目），原则上均由地方通过招标等竞争性配置方式组织项目，国家根据补贴额度通过排序确定补贴名单。”因此，分布式光伏项目是否能够纳入国家补贴目录应通过招标等竞争性配置方式确定。国家能源局曾于2019年、2020年两次组织光伏发电项目补贴竞价的优选工作，未纳入相应年度竞价补贴范围的项目不享有国家补贴资格。
（3）平价上网时代下项目发展受制于消纳
新能源发电项目自2021年全面进入平价上网时代，国家下发建设规模指标已成为历史。根据《国家能源局关于2021年风电、光伏发电开发建设有关事项的通知》（国能发新能〔2021〕25号），国家层面已不再下达光伏发电建设规模，而是由各省（区、市）根据本省（区、市）非水电可再生能源电力消纳责任权重和新能源合理利用率目标，确定年度新增风电、光伏发电项目并网规模和新增核准（备案）规模。
根据我们的经验，目前各地对于工商业分布式光伏项目的发展总体持开发态度，某些省份还优先鼓励分布式光伏发电项目的申报（如《河南省关于2022年风电和集中式光伏发电项目建设有关事项的通知》）。但是随着分布式光伏项目装机容量逐年扩大，消纳问题日益凸出，消纳能力制约规模发展。某些地方已经出台相关政策文件（如《湖南省发展和改革委员会关于规范光伏发电项目备案管理有关事项的通知》），禁止“全额上网”的分布式项目，将分布式项目仅局限于在用户所在场地或附近建设运行，以用户侧自发自用为主、多余电量上网且在配电网系统平衡调节为特征的光伏发电设施。该通知表示，“全额上网”模式的小型地面光伏项目不满足分布式光伏发电要求，应按普通地面电站管理，需统筹纳入年度建设方案并按管理权限由投资主管部门备案后方可建设。此外，为了缓解消纳紧张，某些地方（河南）电网企业对于2022年新增分布式光伏项目也给出了以不低于装机功率的10%、时长不少于2小时的要求自建或租赁储能设施的建议。
当前新能源电力生产与消纳总体呈不匹配状态，以往分布式光伏项目不受规模限制的观念受到挑战，需引起关注，我们建议投资者在开发分布式光伏项目时须特别注意地方出台的相关政策文件，在了解电网接入及置换接入电网所需的条件后，并结合企业自身情况作出合理的投资决策。
（二）项目建设期限风险
（1）备案有效期
依据《分布式光伏发电项目管理暂行办法》（国能新能﹝2013﹞433号）第十四条规定：“在年度指导规模指标范围内的分布式光伏发电项目，自备案之日起两年内未建成投产的，在年度指导规模中取消，并同时取消享受国家资金补贴的资格。”
据此，利用厂区内空闲场地建设分布式光伏发电站存有相关建设时限的要求，否则将无法取得可再生能源电价补贴，以及存在无法接入电网系统风险（通常电网接入意见有效期最长也不超过两年）。关于项目建设期限风险，不论是在新建项目时，还是收购存量项目时都应予以关注。
（2）承诺投产日期限制
分布式光伏发电项目如在备案时向备案机关（或政府主管部门）承诺了投产日期，应当在承诺的投产日期内投产；否则，可能导致含补贴的存量项目被调减上网电价或取消补贴资格的法律后果。 [1]为此，建议在收购含补贴的存量项目时应核查实际并网时间，可要求目标公司提供电费结算清单、分布式电源并网调试和验收申请表及分布式电源并网验收意见单等资料进行验证。
（三）项目备案及“股权限转”风险
国家对光伏电站建设期间内项目投资主体的股权变更进行监管。依据《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能﹝2014﹞477号）第四条规定，已办理备案手续的项目投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体；否则，根据《国家能源局关于印发新建电源项目投资开发秩序监管报告（新能源部分）及工作要求的通知》（国能监管〔2015〕384号），违反前述股权限转政策的后果主要为以下三类：（1）暂停、取消可再生能源电价补贴；（2）责令改正、行政处罚；（3）列入不良信用记录。由于政府实施联合信用惩戒，一旦被纳入不良信用记录，光伏电站建设项目投资主体就会在相关政府部门（如招投标、融资、建设施工等领域都会受到交易限制）进行相关工作时受到阻碍。
在平价上网时代，鉴于市场上并未公开发布有关倒卖“路条”行为的处罚案件，上述监管措施很大程度仅可能为理论上的存在，我们建议项目交易文件中安排转让方就此作出特别陈述与保障即可。
（四）项目用地风险
由于分布式光伏发电项目占用的土地使用权获得方式（以出让或者划拨方式确定），以及土地产权状况的不同，利用厂区内空闲场地建设的分布式光伏发电项目所涉及的相关项目用地法律风险具体如下：
（1）拟用土地权利限制
应查明拟用土地是否存在抵押、查封等权利限制。根据《中华人民共和国民法典》第四百零五条及《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十四条的规定，如拟用土地存在在先抵押，土地租赁合同将不能约束后手土地使用权人。如拟用土地存在司法查封，则光伏电站的土地租赁合同更不能对抗司法机关的拍卖和处置行为 [2]。从我们的经验来看，市场上绝大多数屋顶业主均会将其持有的不动产用作抵押物以取得融资，就此，我们建议在工商业屋顶分布式光伏项目能源管理合同（以下简称“EMC合同”）中也约定，如实现抵押权而导致的不动产所有权变动的，屋顶业主应协调新的产权人继续承接EMC项下相关义务，以保证项目持续运营。
（2）出让用地
依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第732号）第二十八条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。”第二十九条第二款规定：“租赁合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。”
据此，利用厂区内空闲场地建设的分布式光伏发电项目，如租用的国有建设用地使用权系权利人（出租人）以出让方式取得，则在租赁关系发生之前，应满足以下条件，否则将可能存在供用地双方签订的土地租赁合同被认定为无效的法律风险：
又依据《国土资源部、国家工商行政管理总局关于发布示范文本的通知》（国土资发﹝2008﹞86号），关于上述出让用地“投资开发及利用土地的期限和条件”规定在国有建设用地使用权出让合同示范文本的第三章“土地开发建设与利用”，土地受让人主要的义务有：
因此，项目公司在项目开发阶段应详细调查屋顶业主是否履行了土地出让合同的相关要求，以及建设光伏电站是否会影响屋顶业主违反土地出让合同的约定。
（3）划拨用地
利用厂区内空闲场地建设的分布式光伏发电项目，如租用的国有建设用地使用权系权利人（出租人）以划拨方式取得，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第732号）第四十五规定，应在满足下列条件后，方可承租划拨地块，否则将可能存在供用地双方签订的土地租赁合同被认定为无效的法律风险：
其中，上述条件中最核心的是须取得相关主管部门的批准并交纳土地出让金。土地使用权人擅自出租自划拨用地，将存在补缴土地出让金、罚款 [3]等风险，并存在土地租赁合同被确认无效的风险 [4]，届时屋顶业主可能会要求项目公司承担补缴出让金、罚款等，并可能会对项目持续运营构成影响，建议在EMC合同或者股权收购协议中对此作出特殊安排。
（五）不符合项目用地规划风险
深耕于分布式光伏发电项目的业内同行都知晓，厂区空地的外在表现形式绝大部分为厂区绿地带。在中国大陆境内，政府实行最为严格的土地用途管制制度，根据住房和城乡建设部发布的《城市用地分类与规划建设用地标准》（编号：GB50137-2011），绿地为城市建设用地项下子分类。在土地出让的实际操作中，政府往往会在土地出让合同中纳入出让宗地规划条件，该等条件除了包括建筑物及其附属建筑物的性质、总面积、容积率、限高、建筑密度外，最后一项条件往往会要求出让宗地的绿地率应不低于某一特定百分比（%）。
那么，利用厂区内限制空地建设分布式光伏发电项目需要面对的问题是，占用厂区内所谓的空闲场地（绿化带），是否会涉及改变土地现有用途？根据《土地管理法》第八十一条规定，不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款。
如经调查核实，厂区绿化带属于规划绿地，则一旦占用将可能遭受主管机关处罚，尽管处罚的对象为建设用地持有人，但责令退还土地为不能承受之重，直接后果是项目被拆除的颠覆性风险。就此，我们建议，不论是在项目的前期开发阶段，还是收购利用厂区内空闲场地建设分布式光伏存量项目的阶段，应着重核查厂区内空闲场地是否属于规划绿地，如是，则应进一步咨询当地主管部门意见并取得同意建设的相关支撑文件，以免遭受颠覆性风险。
（六）工程规划风险
《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”
除部分地区出台政策文件明确规定非经营性小型（单点并网装机容量小于6兆瓦）分布式光伏设施免于办理建设工程规划许可证（中山市发展和改革局关于印发《中山市分布式光伏发电项目建设管理暂行办法》的通知）外，在某些地方对于利用厂区内空闲场地架设的光伏发电设施仍按建筑物或构筑物进行管理，依据上述规定，必须取得建设工程规划许可证。未取得的建筑物或构筑物，依据《城乡规划法》第六十四条规定应责令停止建设、限期改正；无法采取改正措施消除影响的，则限期拆除。
从上述的规定中可以知道，未取得建设工程规划许可证的未必一定会被拆除，突破口在于能否“消除影响”。但《城乡规划法》本身并未对“消除影响”进行规定。一些地方法规进行了明确，《南宁市违法建设查处条例》第十六条明确规定：“违法建设有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响：（一）取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证，但未按照许可证的要求进行建设，在限期内采取改正措施能够符合规划许可证的要求的。（二）未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证即开工建设，但建设工程设计方案已经城乡规划行政主管部门依法审定，建设内容符合或者采取改正措施后符合经审定的建设工程设计方案要求的。（三）未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证，且建设工程设计方案未经城乡规划行政主管部门依法审定，但建设内容符合用地规划、控制性详细规划、修建性详细规划要求且不影响公共利益和他人合法权益的。”
从上述的规定可以看出，在没有建设工程规划许可证的情况下，利用厂区内空闲场地建设分布式光伏发电项目是否应该拆除，还应探讨、核查是否违反用地规划、控制性详细规划、修建性详细规划的要求，以及是否影响公共和他人合法权益，否则应对其进行负面评价，法律后果即为限期拆除，这是需要引起关注的颠覆性风险。
三、结语
当前工商业分布式光伏发电项目投资火热，利用厂区空闲场地建设分布式光伏项目作为工商业分布式光伏发电项目的一种利用场景，在国家双碳目标的加持下，同样受到项目市场开发的关注。现有相关配套政策的支持与引导，驱动上述分布式光伏的利用场景成为市场业务开发的增长方向，但是在项目投资开发及存量项目收购过程中仍然不能够忽略相关法律合规要点，项目规模指标决定项目经济价值与收益，建设期限、项目用地、城市规划等法律合规要点对项目的持续合法运营具有重要影响。
[注]
[1] 国家能源局《关于2019年风电、光伏发电项目建设有关事项的通知》（国能发新能〔2019〕49号）规定：落实企业投资项目承诺制，列入国家补贴范围的光伏发电项目，应在申报的预计投产时间所在的季度末之前全容量建成并网，逾期未建成并网的，每逾期一个季度并网电价补贴降低0.01元/千瓦时。在申报投产所在季度后两个季度内仍未建成并网的，取消项目补贴资格，并作为各地光伏发电市场环境监测评价和下一年度申报的重要因素。
[2] 最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条规定：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
[3]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定：对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。
[4] 划拨未转出让导致二次流转合同无效相关案例：（2017）最高法民申2412号“辉县市健发油脂有限责任公司与张纪红建设用地使用权纠纷案”、（2017）津02民终7098号“天津市滨海新区塘沽祥和服务有限公司与中国人民解放军66206部队租赁合同纠纷上诉案”及（2017）苏05民终4682号“苏州市青春实业公司、苏州市金屋装饰广场与黄上海装饰装修合同纠纷上诉案”。
朱颖 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：中国内地资本市场, 香港和境外资本市场, 私募股权和投资基金
特色行业类别：健康与生命科学, 能源与自然资源, 房地产与基础设施, 金融行业
胡愔子 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：中国内地资本市场, 私募股权和投资基金, 投资并购和公司治理
特色行业类别：健康与生命科学, 能源与自然资源
谢嘉庭 律师
上海办公室 资本市场部
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