近年来，户外运动的发展非常迅速，诸如山地运动、峡谷运动、各种地形的穿越、野外生存及野外拓展等项目，一方面为人们的业余生活增添了无穷乐趣，使户外运动这一体育产业逐渐兴起；另一方面，由于户外运动本身固有的风险和危险，各种伤亡事故也不断见诸报端。因此，如何加强监督管理，有效规范各种户外运动的组织，依法划分各方的权利义务与法律责任，合理分配各种风险，妥善处理各种矛盾、纠纷和争端，是亟待解决的问题。本研究报告在充分调查论证的基础上，对上述问题进行研究探讨。1 户外运动俱乐部的概念和特点 户外运动，顾名思义，是指在室外露天环境下进行的运动。这也是人们通常理解的户外运动。但是，这种泛化的理解是不适用于从专业角度来定义的。实际上，就体育专业角度而言，户外运动已经发展成为一组具有特定范围的体育运动项目群。目前普遍开展的户外运动项目，大体可以分为山地运动（包括登山、攀岩、攀冰、登山滑雪、绳降、山地纵走、山地自行车、探洞、山地越野等）、峡谷运动（包括漂流、溯溪、溪降、攀瀑等）、各种地形的穿越、野外生存及野外拓展等几大方面。由此，可以概括出户外运动的一些特有性质：一方面，这些运动具有一个共同属性，它们都是利用野外自然环境进行的，而不像传统运动那样，需要借助人造场地或设施；另一方面，这些运动还具有一个属性，即它们通常都含有探险或者体验的性质。户外运动的基本特点包括：（1）户外运动是在自然环境中进行的；（2）户外运动具有很强的挑战性；（3）户外运动是体验教育的重要组成部分；（4）户外运动尤其是比赛，强调团队精神；（5）户外运动涉及多个领域（如医药、天文、地理、力学、心理学等），需要多方面的知识；（6）参加户外运动，要有强健的体格、敏锐的判断和迅速的反应能力。 “俱乐部”是英文“club”的音译，发端于17～18世纪后的欧美各国。这个概念传到亚洲后，形成了两种侧重点不同的理论及实践，分别以日本和中国为代表。日本侧重于强调俱乐部的主体——人群，中国侧重于强调俱乐部的载体——场所，而双方共同强调的是活动内容。由此可见，俱乐部具有人群、场所和活动内容等3大特征。而体育俱乐部的定义是：具有共同兴趣的人们，为了达到特定的体育目标，以某一相对固定的场所或设施为中心，自发或人为结合而成，在组织者的指导下，按照计划进行体育活动的一种组织形式。就户外运动俱乐部而言，由于其活动的场地是在野外，而且具有不固定的特性，因此，这里所说的固定的场所，是指俱乐部日常管理活动或者经营活动的场所，而非户外运动的发生场所。 综上所述，户外运动俱乐部的概念应指：具有共同兴趣的人们，为了达到强身健体、体验大自然美好风光、磨练意志的目的，通过在野外自然环境进行的带有探险性质或体验探险的体育运动项目，自发或人为结合而成，在组织者的指导下，按照计划进行相应活动的一种组织形式。2 户外运动俱乐部的类型及其法律地位 按照不同的标准，户外运动俱乐部有不同的分类：如按其性质，可以分为职业的或业余的；按开展的项目，可以分为单项的或综合的；按形成方式，可以分为行政设立的、协会设立的或者市场形成的。但是，从法律上对其进行分类，目的是归纳出不同类型的户外运动俱乐部在设立条件、程序、管理体制、法律地位等方面具有的不同法律性质。 目前我国的户外运动俱乐部大体可分为两类：一类具有较为成型的组织形态，另一类是偶然结合而成的相对松散的。这两类俱乐部具有根本不同的法律性质。 前者的特点是具有较为完备的组织机构和内部管理制度，对外也能以俱乐部的名义进行某些法律行为，而且一般在某一机关完成了注册。根据登记注册方式的不同，其法律性质也有所不同，可以分为商业型、社会团体型、企事业单位内部的、社区型等4种类型的户外运动俱乐部。 后者是指有共同进行户外运动意向的个人组织的、具有临时性质的户外运动俱乐部，其特点是组织非常松散，所有活动都由会员们协商进行。严格说来，它并不能成为一个俱乐部，因为它没有一个独立的组织形态，而只是通过会员之间的一些契约开展活动。因此，对这种类型的户外运动俱乐部的法律地位进行分析，主要应当根据民法有关合同的规定，而不是参照有关组织机构的法律规定；对其会员的行为进行定性，也应当借助合同原理分析，并判明相互的权利义务。3 户外运动俱乐部的设立 户外运动俱乐部的设立，是一系列法律行为的总称，是指设立人依照有关户外运动俱乐部的法律规定以及相关的法律法规，在俱乐部成立之前，为组建俱乐部进行的目的在于取得俱乐部主体资格的活动。松散型的户外运动俱乐部只是会员自发的、偶然的行为，不可能通过设立行为取得主体资格。因此，这里所说的户外运动俱乐部的设立，仅指具有较为完备组织形态的户外运动俱乐部的设立。 3.1 户外运动俱乐部的设立条件 不同类型的俱乐部，在责任形式以及组织结构上不尽相同。因此，不能采用单一的设立原则，一般可以采用严格的准则主义和许可主义两种主要设立原则。我们认为，户外运动俱乐部的设立条件，应当具备以下几点：（1）有符合法律规定的名称和章程；（2）设立人符合相应法律的要求；（3）具有必要的财产和经费；（4）高级管理人员符合国家体育总局的资格要求；（5）聘请的教练员、救生员、指导员，符合国家体育总局的资格要求；（6）有健全的组织机构和管理体制；（7）其他应当具备的条件。 3.2 户外运动俱乐部的设立程序 户外运动俱乐部的设立程序，是户外运动俱乐部法律规范的重要组成部分。只有严格履行法律规定的程序，户外运动俱乐部的设立行为才是无瑕疵的。我们认为，户外运动俱乐部的设立，应当依照下列流程进行： （1）发起人发起；（2）订立俱乐部章程；（3）申请名称预先核准；（4）报经有关部门批准；（5）缴纳符合法律规定和章程规定的出资；（6）申请设立登记；（7）登记发照。4 户外运动的发起4.1 户外运动的发起与户外运动俱乐部设立的区别 户外运动的发起，是指以数个发起人（两人以上）共同参与某项户外运动为目的所实施的行为。这里需要注意，户外运动的发起和户外运动俱乐部的设立不同，前者指每一次具体的户外运动如登山、攀岩等活动的召集，而后者是设立一个可以长期开展、组织、召集户外运动的组织体。法律对后者规制的重点，是俱乐部设立的条件，如名称、组织机构、资金、专业人员和技术装备的要求；对前者规制的重点，则是有关本次活动的各项信息如时间、地点、路线、对参加人员的要求等事项的告知。 4.2 户外运动发起通知的内容 户外运动具有高风险性，发起通知往往涉及许多复杂的内容，口头通知不利于这些事项的清楚说明，所以，发起通知应当采用书面形式。根据收集到的户外运动俱乐部的活动通知等资料以及保障户外运动安全的考虑，我们认为，发起通知的内容应当包括：（1）本项运动的发起者和组织者的姓名或名称、住所、联系方式；（2）本项运动的时间、地点、路线安排；（3）技术要求（即本项运动是否需要特定的技术要求和专业人员的参与，该组织者的技术条件和专业人员尤其是领队、向导等人员的技术资格）；（4）天气要求（即本项运动对天气、气候等有特殊要求的，应说明这种要求以及当时当地是否具备这种要求）；（5）身体要求（即参与本项运动应当具备的身体素质，尤其是特殊疾病患者是否不能参与此种运动）；（6）装备要求（即参与本项运动应当配备的装备、食物和衣物，以及上述装备的充足性与标准性要求）；（7）危险告知（即参与本项运动可能发生的危险。对于通常的明显可见的危险，可不再说明。但是，发起者、组织者及领队明知或者因重大过失而不知道参与者是否认识到该危险的，不免除其告知义务）；（8）危险应对（即说明发起人为避免前述危险而已经或者将要采取的措施）；（9）培训计划（即对于具有技术性要求的活动，应告知发起者和组织者认为使参与者具备此项技术而采取或者将要采取的培训计划）；（10）运动费用；（11）参加报名（报名时参与者应当说明的个人信息）；（12）根据该项运动的特殊性质而应当说明的其他事项。 为了防止俱乐部欺诈消费者或参加者，或因招揽客户而进行虚假宣传，发起通知的内容应当真实、准确、完整，不得有虚假陈述、误导性陈述或者重大遗漏，并应遵守《反不正当竞争法》的有关规定。如果俱乐部违反上述要求，在发起通知中进行虚假宣传、误导性陈述或者遗漏重要事项的，户外运动俱乐部主管机关有权依照其具体事实，根据有关法律规定，对俱乐部给予行政处罚。具体的处罚方式、种类和程序，应当遵循《行政处罚法》的有关规定。5 户外运动的训练 户外运动大多需要参与者熟练掌握一定的技术或者技能，而且还要求参与者之间有很强的团队意识和团队精神。只有这样，才能把户外运动过程中可能的危险降低到最低限度。而避免户外运动风险的最佳途径，不是在事故发生后或者运动进行中，而是在运动进行之前做好充分准备，积极有效地应对各种可能的危险。就户外运动需要进行的训练来说，大体有运动技能、运动自救、团队意识、运动救助等训练。这些训练有助于提高参与者自身抵御各种危险的能力和在队友发生意外时的救助能力或意识，全面降低和化解风险。为了达到上述目的，户外运动俱乐部和参加者双方都必须履行一定的义务。对户外运动的发起人和组织者来说，负有培训参加者的义务；在会员具备了户外运动的相关技能以后，俱乐部还要对户外运动的各项准备工作做进一步的检查；在开始进行和完成户外运动的过程中，俱乐部还负有保护参加者的义务。对参加者来说，他们是户外运动的主体，仅仅使发起者或者组织者承担大量的义务而使参加者无所作为，当然不利于户外运动安全的保障。在户外运动过程中，参加者最重要的义务便是遵守户外运动的运动规则，服从专业人员根据运动计划做出的指令和根据专业知识做出的判断对其行为的要求。但是，专业人员的要求明显不合理，或者不可能完成，或者与运动的安全性保障无关的除外。另外，我们认为，参加者在户外运动过程中，还应当有照顾其他参加者人身安全和相互协助的义务。6 户外运动的开始、进行与完成 在户外运动开始之前，俱乐部和会员都要认真检查其准备工作。俱乐部发现有应当拒绝的情事时，应当告知该被拒绝的会员，并通知全体参加者有会员被拒绝的事实。会员自己发现有不适于继续参加的情事时，应当告知俱乐部该事实，并退出活动。俱乐部发现该事实而仍然允许会员继续参加该运动，并因此发生损害，应负担损害赔偿责任；因此发生的费用，应由俱乐部承担。会员明知自己已不适于继续参加活动而隐瞒该事实时，因此所发生的损害，俱乐部不负损害赔偿责任；因此给团队增加的费用，应当由该会员承担。此外，俱乐部还应当确保户外运动的安全性。因此，发起者和组织者负有运动安全性考察义务，应当在运动开始前进行必要的运动安全性考察工作。 在开始进行和完成户外运动的过程中，俱乐部负有保护参加者的义务。首先，俱乐部应当为每次活动配备专业人员全程服务和保护，并且专业人员和其他参加者的比例应当适当，足以应对俱乐部可以或者应当预见的各种危险。其次，如果该项运动需要，俱乐部应当配备当地向导。再次，发起者和组织者负有为活动配备必要的保障安全的专业装备及仪器的义务。最后，会员在参加活动时发生身体不适，俱乐部应当根据实际情况允许其继续参与或者要求其中止活动。 对于双方有违反上述义务的行为，违反方应当承担相应的责任，尤其要注意户外运动俱乐部方的责任。当然，参加者如果存在过失，应当适当减轻俱乐部的责任。就俱乐部的法律责任问题，在归责原则上，应当采用过失推定；在具体构成要件上，应当采用三要件，即户外运动的发起者、组织者及其专业人员、向导或者参加者违反本法以保护他人为目的规定，因此给该他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。如果根据该规定的内容并无过失也可能违反此种规定的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。具体是：第一，俱乐部违反保护参加者的法律规定；第二，参加者遭受损害；第三，违反义务与遭受损害之间存在因果关系。而抗辩事由上，则有虽然违反义务，但却并无过失。此外，不可抗力也应当是抗辩事由之一。尤其是“固有风险”纳入抗辩事由，基于固有风险的损害，户外运动的发起者不承担责任。受害人自己的与有过失（comparative negligence），则是减轻加害人损害赔偿责任的理由。也就是说，被害人对损害的发生与有过失的，应当根据情况，特别是根据损害在多大程度上是由当事人一方或者另一方造成的，来确定赔偿义务和赔偿范围。7 因产品缺陷造成损害的救济 有时候引起危险或者损害的原因并不是由于俱乐部违犯保护义务或者参加者违反注意义务时的风险分担，而是因为俱乐部或者其他经营者出租的装备或者参加者自己购买的装备的缺陷引起的。在这种情况下，参加者可以依据《合同法》《消费者权益保护法》《产品质量法》以及其他民事法律和司法解释寻求救济。8 法律责任的类型及构成要件 户外运动涉及的法律责任，主要分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任的构成要件，前面已经阐明。本章主要论述行政责任和刑事责任。要使主管机关能够真正发挥作用，就应当赋予主管机关对于俱乐部的违法行为进行处罚的职权，也就是规定俱乐部违反其应当承担的义务所负的行政责任。行政责任的设定，应当遵循行政处罚法的规定，尤其是主管机关是否具有设定行政处罚、具有设定何种行政处罚的权限。至于行政责任的构成要件，与民事责任的构成要件有所不同，应当是俱乐部有违反义务行为的行为，又欠缺正当的抗辩事由，主管机关即有权根据其违法事实和情节轻重给予行政处罚。至于俱乐部的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，则只能根据全国人大及其常委会颁布的《刑法》判定，其他机关和个人都没有权力制定关于犯罪和刑罚的法律或者其他规范性文件。9 户外运动俱乐部的监督机制 户外运动俱乐部的监督有多种方式，主要包括行政监督、行业监督、社会监督、俱乐部内部监督以及司法监督等。其中只有行政监督和司法监督才涉及监督职权的问题，也只有行政机关和司法机关才涉及监督程序。由于行使监督检查职权的机关数量比较多，而各个地方的实际情况往往有很大差异，所以，不好在一部全国通行的法律规范中对其做过于详细的规定。我们的意见是：行政、司法机关负责监督检查的工作人员对俱乐部进行监督检查时，应当出示检查证件；而其他监督方式的监督主体对户外运动俱乐部进行监督的程序，由国家体育总局会同有关部门另行规定。 对俱乐部依法负有监督职责的国家工作人员（包括行政机关和司法机关的人员），在监督、检查过程中徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守等，应负相应的法律责任。这些行为构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，应依法给予行政处分。其他监督主体的法律责任，应当由国家体育总局另行做出统一规定。各项体育行业协会以及户外运动俱乐部，可以据此进一步做出具体规定。10 户外运动俱乐部的强制保险 户外运动是一种带有一定风险的运动，因此，必须对户外运动参加者进行强制保险。强制保险的实施方式一般有两种：一种是由国家通过立法程序公布强制保险条例来实施，并授权保险公司为执行机构；另一种是由政府的某些行政机关发布有关行政法规或命令，规定一定范围内的人或物必须投保，否则就不允许从事法律所许可的活动。这种强制保险，对被保险人具有一定的约束力，而对保险人来说，保险关系的产生仍需要双方签订保险合同。 在我国现有的一些户外运动俱乐部中，关于保险方面的规定甚为简略和含混，很多是援引《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》中的相关规定，只有个别俱乐部制定了相对较为详细的保险方面的规定。但后者又往往把诸如登山、攀岩、滑雪、漂流、徒步穿越无人区等高风险活动排除在保险之外，或者仅对个别地域范围内的上述单列活动作为特约保险进行一些简单规定。他们依据的是《中国人寿保险公司国寿旅游意外保险条款》和《中国人寿保险公司人身意外伤害综合保险条款》，这两个保险条款均将上述单列活动排除在保险范围之外。由此可见，目前我国关于户外运动意外伤害保险方面的规定还很不健全，必须尽快制定出一个科学可行的规范来予以调整，决不能满足于已有的一些保险条款和保险规定。 建立户外运动的强制保险机制，应当注意以下几个问题：（1）户外运动强制保险的投保范围，应当包括户外运动俱乐部的全体成员，即该项户外运动的直接参加者以及受俱乐部委派为参加者提供服务的导游、领队等有关人员；（2）户外运动强制保险的投保人，仍旧是户外运动参加者，俱乐部只是要履行向户外运动参加者收集保险费缴至保险公司并与保险公司签订合同的义务；（3）在投保方式上，由于不同内容的户外运动项目，风险程度有所不同，这就决定了保险费以及保险金额会有差别。因此，户外运动强制保险不能像旅游意外保险那样，由旅行社以一定时期内组织旅游者的人数为基准，一次性向保险公司办理一定时期内的投保手续，而只能是根据每次组织的具体活动的实际情况，分别向保险公司进行投保。（4）户外运动强制保险的保险期限，应当自俱乐部管理人员领导该项活动开始时起，至该次活动结束，活动参加者离开俱乐部管理人员的领导时止。活动参加者自行终止俱乐部安排的活动，其保险期限自其终止活动时止。活动参加者在终止双方约定的活动行程后自行活动的，不在户外运动强制保险之列。（5）户外运动强制保险的保险金额是一个比较特殊的问题，不同于一般保险的保险金额。因为户外运动的参加者所参加的由户外运动俱乐部组织的活动，时间是不确定的，每次活动的难度及风险也是不同的。所以，不能一次性地办理一段时间内活动的保险，而应根据每次具体活动的难度和风险程度，由俱乐部和承保的保险公司具体协商确定，不能一概而论。这方面可以借鉴《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》中的规定。 关于法律责任，应当注意俱乐部方面的责任。这是户外运动强制保险中的一个特殊方面。首先，活动参加者向俱乐部缴纳了保险费，而俱乐部因自己的过失，没有将该保险费代缴保险公司，一旦该参加者在活动中发生伤害事故，该法律责任只能由俱乐部承担。其次，因俱乐部管理人员的疏忽、过失而导致活动参加者受伤害的，应由有过失的俱乐部管理人员承担主要责任，俱乐部作为组织者也应承担一定责任，可由保险公司先行承担所有赔付，再由保险公司向应当承担过失责任的各方进行追偿；俱乐部也可通过事先投保责任险来免除自己的赔付，但这种保险已不属于户外运动强制保险的范围。至于因器材、设施、装备等原因导致活动参加者受到伤害的情况，可以结合产品责任与具体情况确定责任归属。11 户外运动俱乐部的事故鉴定 户外运动俱乐部的事故鉴定，目前国内主要是依照医疗事故鉴定的程序，对受伤害者所受伤害程度、伤残等级等做出鉴定。但户外运动的事故鉴定又有自己的内在特点。因为它不但需要医学方面的鉴定，而且还需要一些体育专业方面的认定，后者是单纯的医疗事故鉴定所不能解决的。目前，我国在司法鉴定和医疗事故鉴定方面已有许多规范进行调整，相对来说比较健全，可以进行参考，构建一套事故鉴定概念、鉴定机构、鉴定人员的权利义务和法律责任、鉴定原则、鉴定程序等户外运动俱乐部的事故鉴定体系。12 户外运动纠纷的解决 户外运动纠纷十分复杂，涉及到不同的纠纷主体或纠纷事项，具有不同的专业特点或法律性质。我国现有的户外运动纠纷的解决途径及机制无法满足需要，其突出的反映是它没有体现出与户外运动相适应的专业特殊性特点。当事人通过诉讼途径解决纠纷，未必能够达到最佳效果。因此，必须实现纠纷解决的专业化、法律化，既要考虑到户外运动的特殊性所在，又要争取在法律的范围内加以规制。这对完善整个体育纠纷的解决机制都具有借鉴意义。 户外运动作为体育活动的一种形式，在纠纷主体、纠纷事项以及由此决定的适用规则、时效等方面具有一定的特殊性，主要有4种纠纷解决途径：12.1 协商解决。是指发生户外运动纠纷后，当事人双方在平等互利、自愿互谅的基础上，彼此做出一定的让步，在双方都可以接受的情况下，达成一种和解协议。这样做可以免去复杂的诉讼过程，迅速及时地解决纠纷，有助于保持双方的友好关系。具有迅速性、灵活性、有效性、低成本的优点，是解决户外运动纠纷的上策。但协商解决也有局限性，一方面，并非所有的户外运动纠纷都适宜于协商解决，当事人双方的和解须在法律允许的范围内进行，双方通过和解所处理的权利义务，必须是其依法可自由处理的权利义务；另一方面，当事人自愿达成的协议缺乏强制力，当事人不履行协商方案时，尚需通过仲裁或诉讼等正式程序处理。因此，协商解决只适用于双方矛盾程度比较轻微的纠纷。12.2 调解解决。是指对户外运动纠纷，当事人双方在自愿的基础上，由第三方从中调停，促使当事人双方和解的一种方法。调解解决也是解决户外运动纠纷的好方法，它包括体育组织内部调解解决和国家或准国家的调解解决两大类。12.3 仲裁解决。是指当事人依据事先或事后达成的仲裁协议或合同中的相关条款，将户外运动纠纷提交依法设立的仲裁机构做出裁决。作为一种民间性审理和裁判制度，仲裁既不同于解决同类争议的司法、行政途径，也不同于当事人自行和解。它具有自愿性、专业性、灵活性、保密性、快捷性、独立性等特点。仲裁解决纠纷的基本原则包括：当事人意思自治原则；以事实为依据，以法律为准绳原则；独立公正仲裁原则；一裁终局原则。户外运动的仲裁程序，基本适用仲裁法关于仲裁程序的规定。体育仲裁机构应当根据仲裁法，结合体育运动的特点，制订自己的仲裁程序。12.4 诉讼解决。是指当事人将纠纷提交法院进行裁判的纠纷解决方式。仲裁解决和诉讼解决是相互排斥的，当事人选择仲裁方式解决纠纷的，就不能再选择诉讼方式，反之亦然。 我们认为，有关体育专业事项的裁决，单项体育协会具有发言权，司法机关不宜主动介入。但在此之外的非专业性纠纷，司法机关可以介入。 作者：马志冰（中国政法大学）
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