作者：北京德和衡（深圳）律师事务所 吴乐芸 张志国
人力资源是影响企业发展的一个重要因素，在企业用工过程中，劳动合同签订、履行及解除的风险贯穿始终，影响劳动关系与企业管理的稳定。了解企业劳动用工风险，合理配置人力资源，有针对性地采取措施规避劳动用工风险、激发劳动者的工作积极性是企业管理的基础且必要的工作。新冠肺炎疫情期间，盒马鲜生的一纸公告掀起了“共享用工”的新用工模式，同时相关政策法规相应出台，企业用工风险及防控尤为突显。
一、招聘过程中的法律风险
（一）风险识别
1．录用条件的设置
录用条件是根据用人单位的人员甄选和录用规定，结合招聘工作岗位描述的要求，对拟任职劳动者的任职资格提出的要求。这些要求，既包括所聘岗位本身所要求的资质条件，也潜在包含了劳动者的身体健康状况、履职能力、个人品质、职业道德、合作精神等。“录用条件”是用人单位招聘员工的前提条件，在员工管理中具有重要的指引意义。但“录用条件”非用人单位主观臆断产生，必须具备实质内容，遵守相应的程序安排，把握相应时间节点等。用人单位因录用条件设置不清晰等原因导致的纠纷不胜枚举。
例如，在上派公司与王某劳动争议一案中，法院认为，用人单位在试用期与劳动者解除劳动合同，应当提供证据证明劳动者不符合录用条件。根据上派公司提交的附件一可见，该公司对于王某的考核分别列明了要点、权重及评分，但并未提交相应的评分依据，而仅以主管领导的判断作为评分依据存在一定的主观性和随意性，故上派公司依据评分结果判定王某不符合录用条件并以此为由解除劳动合同关系缺乏事实依据，应支付王某违法解除劳动合同赔偿金。
2．告知与说明义务
《劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位不能利用自己的强势地位，故意隐瞒与岗位有关信息，侵害劳动者权益。
在王某与荔枝公司劳动争议一案中，法院认为，用人单位与劳动者承担的先合同义务的性质是不一样的，用人单位如实告知义务是法定义务，不管劳动者是否提出告知有关情况的要求，用人单位必须如实履行告知义务。而对于劳动者而言，该义务是任意的，也就是说用人单位享有的权利，用人单位如果提出告知的权利，则劳动者负有如实告知的义务；如果用人单位不主张该权利，劳动者就没有必要告知。该义务性质不同，违反该义务的法律责任就有所不同。如果用人单位没有主动如实告知劳动者有关情况，用人单位的行为就有可能被认定为欺诈，劳动者就可以主张合同无效。如果用人单位没有向劳动者主张告知有关情况，则只能认定用人单位放弃了自己的权利，不能认定劳动者有欺诈行为。也就是说劳动者持虚假文凭应聘并不必然导致劳动合同无效。首先，需要明确学历对于用人单位判断劳动者是否能够符合特定岗位要求并决定录用该员工时，确实属于一个重要参考因素。本案中，荔枝公司未提供证据证明王某所持的虚假学历证书是荔枝公司决定录用的重要因素。其次，学历与能力并不等同，在判断劳动者是否存在欺诈的问题上，应当强化用人单位在此过程中应尽的注意义务，劳动者在就业简介上对自己的学历载明通常比较简单，用人单位对学历问题的审查相对比较便利，若用人单位自身不审查相关凭证而相信劳动者的自我陈述，此后不得以此为由主张劳动者欺诈。
3．双重劳动关系
双重劳动关系指同一劳动者在同一时期内，与两个不同的用人单位存在劳动关系，该劳动关系可能是劳动合同关系，也可能是事实劳动关系。现行法律并没有明确规定一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系属于违法，在理论和司法实践中对是否应认可全日制用工条件下的“双重劳动关系”存在较大争议。
肯定说认为，《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。《劳动合同法》第九十一条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”这说明，用人单位可以招用其他单位劳动者，可以建立双重劳动关系，只是给原单位造成损失的负有连带赔偿责任。
否定说认为，一个劳动者在一个时期内只能与一个用人单位建立劳动关系，通常将“双重劳动关系”中第一重以外的劳动关系作为劳务关系来处理。
例如，在（2015）浙民申字第1731号裁定书中，浙江高院认为，从《劳动合同法》第三十九条第（四）项、《劳动合同法》第九十一条的规定来看，现行法律并未禁止双重劳动关系。
但在（2017）宁民申552号裁定书中，宁夏高院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条虽未明确规定“无法定情形，劳动者不得同时与两个或者两个以上的用人单位建立劳动关系”，但从我国劳动法的立法精神及司法解释的规定来看，除特定情况下双重劳动关系外，通常情况下，对双重劳动关系的合法、有效性持否定意见。在劳动者已经与一家用人单位建立劳动关系未解除的前体下，再与另一用人单位之间的用工关系应属劳务关系。
在（2017）黑民申2239号，黑龙江高院又认为，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”，在一定范围内认可了双重劳动关系的存在，但构成双重劳动关系的劳动者应是专指企业中停薪留职、未达到法定退休年龄的内退、下岗待岗以及企业经营性停产放长假这四类人员。
在当前理论和实践中对双重劳动关系的认定存在分歧的情况下，同时，双重劳动关系又存在着泄漏商业秘密、用人单位的连带赔偿责任、社会保险以及工伤赔偿责任等等法律风险，用人单位应当对此保持谨慎态度。
4．“退休返聘”人员
雇佣已经达到法定退休年龄的人员，企业用工中是一种并不少见的现象。一是退休返聘的对象工作经验、工作能力等都已经得到过验证，很多情况下是企业里的管理人员或核心技术人员或者具有特殊技能的人员；另一方面，相比劳动合同制人员，其雇佣成本大大降低。但是，使用退休返聘人员不仅涉及民法、合同法等问题，同时还涉及劳动法规方面的问题，理论与实践操作中亦存在些许争议，操作不慎，容易出现纠纷。
在劳动关系的认定上，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该规定为认定已享受养老保险待遇或领取退休金的人员“返聘”的性质指明了方向，但对于达到退休年龄而未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，被用人单位聘用是属于劳务关系还是劳动关系实践中还存在分歧。比如，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。 上海市高院 2013 年发布的《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》规定，对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（ 三 ）》（以下简称“司法解释三”）的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。而究竟是认定劳务关系还是劳动关系，对于劳资双方的影响都不容小觑。
退休返聘人员的工伤认定问题，理论上有争议，司法实践中也没有统一的做法。《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用