答辩人：广州**商贸有限公司，住所地：广州市**区**路**号**房。被答辩人：奥飞娱乐股份有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。
因被答辩人奥飞娱乐股份有限公司诉答辩人广州**商贸有限公司侵害著作权权纠纷一案，答辩人于2017年9月收到贵院送达的传票及起诉相关文件资料，并依法委托上海浩信（杭州）律师事务所王嘉律师担任本案诉讼代理人。为进一步澄清事实，分清是非，答辩人现依法提出答辩意见如下：
答辩事项：答辩人请求法院依法驳回奥飞娱乐股份有限公司的全部诉讼请求。
事实和理由：一、关于本案事实。2017年04月初，答辩人依据市场情况开始创造、销售儿童书包产品，具体而言系一种“会飞的超人”卡通造型的儿童书包，与市面上的同行产品相比较，答辩人产品主打适合1-3岁儿童的卡通书包。此后，答辩人由于原先以“原创会飞的超人卡通书包1-3岁儿童书包”名称对外销售无人问津，于是乎将所售宝贝的标题修改为“原创毛绒背包1-3岁超级飞侠儿童动漫早教可爱小宝双肩包上学”，不曾想，被答辩人认为答辩人涉嫌侵权，并公证证据保全，诉至贵院。截至被答辩人起诉，答辩人通过阿里巴巴累计销售上述产品合计16件，其中3件为被答辩人购买，实际销售13件。在收到起诉相关材料后，答辩人立即停止了该产品的销售，下架所有涉嫌侵权产品，同时与供货商进行交涉赔偿及退换货事宜，但无果。
二、被答辩人作品与答辩人产品之实质性比较。1、根据我国《著作权法》规定“保护作品的‘内容’，但不保护作品的‘思想’”。基于以上原则，凡属于“思想”的要素，均应在对作品比较“实质性比较”的时候予以排除。具体到本案，被答辩人作品中属于思想、思路、观念、构思、创意、概念、方法、风格等要素，在做实质性比对的时候应当予以排除。2、对被答辩人作品的通用表达、唯一表达、现有表达等进行剔除。被答辩人作品从整体上观察呈飞机形状，顶部设有三根天线，肩部设有翅膀，底部设有三组轮子。正面脸部设有眼镜镜框，镜框内设有眉毛和眼睛，脸部还有酒窝、鼻子、嘴巴，此外，脸部上下部分采用红色与白色搭配表达。关于眼镜镜框，被答辩人作品眼镜镜框实则是飞机的驾驶室机舱，该表达点独创性较低，例如：2012年上映的《云奇飞行日记》中的“云奇”的眼镜镜框表达。见下图：
《云奇飞行日记》首播于大连少儿频道，播放期间为：2012年，网络播放：搜狐、爱奇艺、风行网、酷米等。且，上述在先公开的作品中，其镜框内设有眉毛和眼睛，与被答辩人的作品高度相似。关于眉毛，被答辩人作品采用鸥翼门形的表达方式，但该表达点明显借鉴了米老鼠、叮当猫、Goofy等常见卡通形象的眉毛造型，属于通用表达。如下图： 
关于眼睛，被答辩人作品采用原点形的表达方式，但该表达点在米老鼠、叮当猫、goofy上已经早已普遍使用该设计方案。如下图：
Goofy，中文名：高飞，迪士尼代表人物形象，最早出现在1938年的动画短片Mickey's Revue中。关于酒窝，被答辩人作品采用点状的表达方式，但该表达点早已在樱桃小丸子头像上展示。如下图： 
关于鼻子，被答辩人作品采用点状的表达方式，但该表达点在米老鼠、叮当猫、Goofy等卡通形象上已经早已普遍使用该表达方式。关于嘴巴，被答辩人作品采用弧线形的表达方式，但该表达点早已在高飞、樱桃小丸子头像上展示。关于上下部分的红白色搭配的表达方式，被答辩人作品为红白色搭配，但是2012年上映的《云奇飞行日记》中的“云奇”也是红白色搭配。此外，被答辩人作品顶部设有三根天线，答辩人认为该表达点独创性也较低，因为《云奇飞行日记》中的“云奇”顶部也有一根天线，而被答辩人只是改成了3根，但却没有明显的视觉差别。通过上述比较可知，被答辩人作品正面脸部的眼镜镜框，镜框内的眉毛和眼睛，脸部的酒窝、鼻子、嘴巴，此外，脸部上下部分采用红色与白色搭配和顶部三根天线等表达方式独创性均较低，不宜纳入实质性比较。3、实质性比较剔除通过上述第2点分析得到的不宜纳入实质性比较的表达方式，被告产品在整体上与原告作品相差较大：（1）从整体上观察，原告的作品整体呈飞机形状，顶部设有三根天线，肩部设有翅膀，底部设有三组轮子。被告产品整体呈书包形，顶部是一个手提扣，肩部是耳朵，底部没有轮子。（2）原告的作品上部分的红色与下部分白色呈水平分离，被告产品上部分的红色与下部分白色呈弧形分离。（3）被告产品眼镜镜框与鼻子之间还设有分隔带，而原告作品无此表达。4、结论答辩人认为结合上述实质性比较可知，答辩人产品在整体上与原告作品相差极大，在细节上虽然在眼镜镜框、眉毛、眼睛、酒窝、鼻子、嘴巴、上下部分的红白色搭配较为相似，但上述相似的表达点与已经在先前公开的表达明显相同或高度近似，因此不应当纳入实质性比较的范围。由此可见，答辩人的产品与被答辩人作品并不相同或相似，因而不构成对涉案作品的侵害。
三、答辩人的设计理念及灵感答辩人致力于设计一些适合1-3岁儿童的卡通书包，首先参考了周边儿童的喜好，希望书包的外形能和动物、英雄形象等相结合，所以需要通过多方面获取创作灵感，其中一方面是上搜索引擎“百度”输入了关键字“hero”，浏览相关的网络图片从而寻找自己的创作灵感。见下图： 
在浏览的过程中，看到一个会飞的超人。见下图： 
由此触发了答辩人的创作灵感，并参考了它头部的几处特别形象作出创作修改：参考色调：超人大胆并且能够吸引小朋友眼球的用色——“红黄蓝白”四个颜色，故这四个颜色成为了答辩人书包的创作颜色。参考形状：超人倒水桶的头型，答辩人则根据实际的用户需求（多数家长偏好实用性高的消费品）将书包形状改成椭圆形，增强书包的实用性。参考表情：超人蓝黑色的小眼睛以及非常开怀的微笑表情。参考细节：超人头上的飞翼耳朵；答辩人将其变成迎风飞起的可爱耳朵。参考感觉：最后根据会飞的超人形象。此外，答辩人为了节约成本，书包创作在此基础上，简化了部分工艺，并增加了小朋友喜欢的樱桃小丸子似的小酒窝；为了减少使用主颜色外的其他颜色并与国外的超级英雄相似，将眼睛改为外国人的蓝色；为了更贴近小朋友对于微笑的理解并简化工艺，将立体的微笑表情改为简单常见的月弯微笑表情。由此诞生了“会飞的超人”儿童书包，当然这个书包确实有点四不像，但是答辩人认为它依旧是独创并且是可爱的，相信会赢得小朋友们的喜爱。 
四、答辩人使用“超级飞侠”吸引流量不等于销售超级飞侠周边产品。诚如答辩人之前所言，答辩人产品设计初衷是“会飞的超人”儿童书包，但是在网上销售无人问津，为了吸引流量，答辩人转而将产品标题修改为“超级飞侠”儿童书包，其产品标题确实包含“超级飞侠”四字，涉嫌不正当竞争，但是所售产品的确与超级飞侠无关，书包也并非飞机形状，书包主视面则更像一只猴子的脸，故而二者差异也非常明显。答辩人对于涉嫌不正当竞争，坦诚地向被答辩人致歉，还望被答辩人予以谅解，但需要说明的是，此致歉并非针对涉嫌著作权侵权事宜，与本案并非同一法律关系。
五、答辩人不构成恶意侵权。答辩人接到起诉文件后的态度诚恳，并且立即停止了侵权行为。但是，答辩人并不是法律专家，更不是著作权领域的专家，《著作权法》本身受众面窄，法律晦涩难懂，确实在一定程度上阻碍了答辩人对相关法律知识的学习与了解。但不可否认，答辩人一来并无侵权故意，二来确有对著作权法律制度的尊重之心。此外，答辩人在接到法院的起诉材料后，马上奔走咨询相关机构，在部分律师认为极有可能不构成侵权的情况下，依旧立即下架了侵权产品信息，足见答辩人其无侵权恶意，该侵权行为并不在其预料之中。
六、被答辩人所提请的赔偿额度明显不合理。《著作权法》第四十九条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。1、被答辩人的损失极少。答辩人阿里巴巴店铺刚刚上线产品就被证据保全并起诉，其所销产品在起诉前累计评价0个，累计销量16件，其中3件系被答辩人购买，实际累计销量13件，因此答辩人的销售尚未真正展开，故而对被答辩人权利的侵害也尚未开始。代理人进一步认为，依据《著作权法》第六十五条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿”，可见被答辩人的实际损失尚未真正构成，故，被答辩人主张3万的赔偿是没有依据的。2、答辩人因侵权所获得的利益极少。首先，答辩人前后共计销量16件，累计评价0个，且其中3件系被答辩人购买，实际累计销量13件，而该产品的单价极低，只有13元每件，累计销售额169元，答辩人从中获利极少。其次，答辩人企业目前运营艰难，一直处于亏损状态，尚未盈利。答辩人企业成立于2014年10月，成立至今实缴注册资金为0元，可见企业并无非常强的履约能力和支付能力。3、关于合理开支的合理性。诚如答辩人之前所言，其主观上并无侵权恶意，且被答辩人著作权的独创性较低，如被答辩人进行及时告知，答辩人完全可以更换名称销售，后者修改产品图形、形状，尽量避免对被答辩人造成损失，也大大降低了国家法律成本。但是被答辩人并未进行任何有效告知，而是直接起诉，且所赔金额不低，其行为明显欠妥。答辩人认为《著作权法》第六十五条规定了赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该“合理开支”的认定除了被答辩人提供的费用发票，还应综合考虑本案答辩人的主观恶意以及被答辩人提起本案诉讼的必要性，明明可以通过一个阿里巴巴知识产权平台投诉或者一份律师函就可以制止的侵权，被答辩人却故意将此事做大，实属不该。因此，被答辩人要求赔偿3万元的诉讼请求是不合理的。
综上所述，答辩人的书包设计系原创设计，并不会对涉案著作权构成侵害，其次，即使违反了《著作权法》的相关规定，构成侵权，但该销售行为尚未有效展开，被答辩人据此就提出高额赔偿于情于理均无依据，被答辩人提请的合理开支也是不合理的，让人难以信服的。故，望贵院依法裁判，维护答辩人应有权益。