案由
一对夫妻报名参加赴法国、意大利旅游，团款共计2.6万元。游客预交了部分团款，并约定“若因客人自身原因要求取消概不退还”。然而，在签订旅游合同前女方怀孕，旅行社告知游客应慎重考虑是否出游，游客决定履行原计划。但是，旅途中孕妇不幸流产。其间，旅行社协助游客前往医院，并支付了相关费用。回国后，夫妻2人将旅行社告上法庭，要求返还团费2.6万余元，赔偿人民币1.5万余元及欧元2000余元。法院一审判决驳回原告的诉讼请求。
辨析
《民法总则》第十八条规定，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。
《旅游法》第六十五条规定，旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。
上述案例涉及以下问题：
第一，导致游客流产的原因在游客本人。游客作为完全民事行为能力人，不仅要对自己的行为负责，还须承受该行为产生的后果。游客参加旅游，不论是自助游还是团队游，都必须具备一定条件，比如时间、身体、金钱等。具体地说，孕妇参加旅游，比其他人参加旅游风险更大，因为和常人的身体条件不完全一致。游客在明知自己怀孕的情况下仍然参加出境旅游，就意味着游客对于旅游可能给胎儿带来的不利影响已经有足够预判。既然选择了继续参加旅游，游客就要承担因此带来的不利后果。所以，孕妇参团旅游发生流产，游客本人承担的责任就很大，甚至可能是全责。
第二，本案例不涉及旅行社的安保义务。在游客人身伤害等事件中，游客要求旅行社承担赔偿责任的依据，往往是旅行社没有履行安全保障义务，而且通常是百发百中，结果基本是旅行社或多或少要承担赔偿责任。旅行社要履行的安保义务，主要是指旅行社提供的产品和服务本身必须安全、旅行社必须履行告知义务、旅行社必须采取相关措施等几个方面。只要旅行社履行了这些义务，游客的人身伤害就和旅行社无关。
本案例中，因游客流产导致的所有伤害，和旅行社是否履行了安保义务没有关联性。因为游客流产，和游客的身体条件、对于旅途是否适应有关，和旅行社的服务没有直接关系。并且，签订旅游合同前，旅行社提醒过游客慎重参团，但并没有引起游客的重视。
第三，“若因客人自身原因要求取消概不退还”约定是否合法，值得商榷。旅行社和游客做出这样的约定，固然是出于保护自身利益的目的，但在法律框架下，这样的约定应当属于不公平的合同条款，并不具备旅行社期望的法律效力。因为这样的约定，过于保护旅行社的利益，即权利义务不对等，容易导致游客权益损害。
按照法律规定，上述约定可以认定为是游客取消行程后必须向旅行社支付违约金。约定违约金，本是法律赋予合同双方当事人的权利，双方均可以实施。但问题是违约金的约定一定是双方的，既然约定了游客取消行程的违约责任，就必须同时约定旅行社取消行程的违约责任。单就游客取消行程约定违约金，对于游客不公平。与此同时，违约金约定过高，法律也给予了适当的干预，当事人可以通过仲裁机构或者人民法院的判决降低违约金数量。
第四，游客要求旅行社返还旅游团款的要求不合理。在我国民事赔偿的方案设计中，通常没有全额旅游团款返还的规则，补偿性原则在民事纠纷的处理中占据主导地位。所谓补偿性原则，就是由于旅行社或者供应商的原因，导致游客权益受损的前提之下，游客损失多少，旅行社赔偿多少，这就是补偿性原则在旅游民事赔偿中的具体应用。如果游客在民事赔偿中获得的利益高于实际损失，属于不当得利，游客的行为不合法。所以，游客参加欧洲游，由于自身原因导致行程取消，要求旅行社退还全额团款，就属于不当得利的范畴，因为旅行社已经提供了往返的交通服务，部分的住宿、餐饮、游览等服务，游客要求的赔偿必须扣除这些已经发生的费用。
第五，旅行社退还剩余团款的难点所在。根据法律规定，游客可以随时随地解除旅游合同，而且不需要给出任何理由，这是法律赋予游客在旅游服务中的任意解除权，旅行社不能加以干涉。只要游客自己提出解除旅游合同，旅行社就应当向游客退还尚未实际发生的费用，及时退还余款。这样的规定从理论上说绝对正确，但在实务操作中，对于旅行社而言，举证实际已经发生费用并不是一件容易的事，存在很大难度，尤其是出境游的举证更为艰难。虽然双方可以通过诉讼解决这个矛盾，但最好的办法仍然是旅行社和游客通过协商解决问题，而不是依赖诉讼途径平息事态。（作者单位：浙江省旅游局）